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Os Tribunais Regionais Federais estão reconhecendo às empresas a suspensão da inexigibilidade do crédito tributário relativo ao adicional de 10% sobre a multa do FGTS, permitindo que as mesmas voltem a recolher apenas o percentual de 40% incidentes sobre as rescisões sem justa causa.

O principal argumento para o reconhecimento deste direito é o de que há um nítido desvio da destinação dos valores obtidos com a arrecadação da contribuição social, uma vez que passou a ser usada pelo Governo para o reforço do superávit primário - desde 2011 a União retém os valores de recursos que deveriam ser destinados ao FGTS para utilizar em programas como "Minha Casa, Minha Vida", dentre outros.

No julgamento das ADIs nº 2.556-2 e 2.568-6 o STF admitiu que a permanência da cobrança do adicional se justifica se preservadas a sua destinação e finalidade. Como a finalidade para qual a contribuição foi instituída esgotou-se (obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor I, e manter o equilíbrio financeiro do FGTS) e os recursos arrecadados estão sendo utilizados para outros fins não há mais fundamento jurídico para a manutenção da exigência da contribuição social.

Além disso, a forma como foi mantida a cobrança pelo Governo no ano passado é totalmente ilegal. Se a intenção era alterar a sua destinação, deveria ter sido feita através do meio jurídico adequado, o que não ocorreu.

Recente decisão no TRF da 1ª Região julgou procedente a ação judicial distribuída perante a 4ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal (01), declarando o direito à suspensão do pagamento do adicional de 10% sobre a multa do FGTS, e condenando a União ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, em razão do esgotamento da finalidade da contribuição social. Encontra-se pendente de julgamento recurso interposto pela União contra a referida decisão.

Entidades representativas também ingressaram com ADI's perante o STF por entenderem ilegal a cobrança da referida contribuição social.

Embora nova, a matéria está ganhando força e logo, logo chegará aos Tribunais Superiores, para nova análise da constitucionalidade da Lei. Na ADI proposta pela Confederação Nacional do Comercio - CNC (02) o Ministro Luís Roberto Barroso afirma ser possível que o STF volte a analisar a matéria, por entender "não ser razoável que o ato seja blindado, de forma permanente e incondicionada, contra eventuais novas impugnações".

Até lá, para evitar mais prejuízos econômicos aos contribuintes, às empresas poderão, por meio de ações judiciais, ter reconhecido o direito de não mais pagar o adicional de 10% sobre a multa do FGTS e passar a recolher apenas os 40% da multa do FGTS, além de recuperar todos os valores pagos, nas demissões sem justa causa, nos últimos 05 anos.

Notas

(01) Processo nº 46908-18.2012.4.01.3400

(02) http://www.cnc.org.br - ADI nº 5051