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O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é reconhecido pelo trabalhador como uma espécie de poupança, embora tenha uma aplicação social que vai muito além do patrimônio individual. Criado em setembro de 1966, o FGTS surgiu como uma forma de flexibilizar as relações entre empregadores e trabalhadores. Até então, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estabelecia que empregados com mais de 10 anos de registro em carteira teriam estabilidade no emprego, só podendo ser demitidos em casos de falhas graves.

“A lei, no entanto, levava ao efeito contrário: as empresas acabavam demitindo os funcionários ao completarem nove anos na empresa para evitar a estabilidade”, explica o presidente da Fecomércio-RS, Luiz Carlos Bohn. Para equilibrar os dois lados, contemplando o pleito das empresas sem prejudicar o trabalhador, foi criado o FGTS, que imputava às empresas o depósito mensal de 8% sobre o salário na conta vinculada ao empregado.

A medida flexibilizou as relações de trabalho, garantindo recursos em situações como demissão sem justa causa, que ainda exige do empregador o pagamento de 40% do total depositado na conta do FGTS. “Ao longo do tempo, uma empresa pode crescer ou diminuir. Nesse sentido, é fundamental que disponha do direito de contratar e demitir, adequando sua força de trabalho ao tamanho de seu negócio”, detalha Bohn, explicitando que a solução beneficiou ambos os lados.

Em quase cinco décadas, desde que foi adotado, o FGTS compôs recursos não só para atender individualmente os trabalhadores, mas também gerando aporte a outras áreas, especialmente a habitação. Em 2006, quando o fundo completou 40 anos, já haviam sido aplicados mais de R$ 80 bilhões nas áreas de habitação, saneamento e desenvolvimento urbano, gerando aproximadamente 11 milhões de vagas e financiando de mais de 6 milhões de habitações até então.

Em quatro décadas, o fundo contabilizava cerca de 370 milhões de saques realizados pelos trabalhadores, que resultaram em um montante de R$ 250 bilhões injetados na economia brasileira.

Apesar dos números positivos, o fundo passou por um período crítico de déficit, decorrente dos planos econômicos das décadas de 1980 e 1990. O FGTS registrava um rombo de R$ 42 bilhões em 2001. A partir de uma grande articulação entre governo e empresas, foram aprovadas e instituídas pela Lei Complementar 110/2001 duas contribuições adicionais para sanar as contas, uma de 0,5% incidente sobre a remuneração mensal do trabalhador, com prazo de 60 meses (compreendendo o período de janeiro de 2002 a janeiro de 2007), e outra de 10% sobre o saldo individual do FGTS no caso de demissão sem justa causa (sem prazo estabelecido).

Assim, a partir de 2002, os empregadores passaram a depositar mensalmente 8,5% do salário nas contas de seus funcionários e, nos casos de demissão sem justa causa, além da multa de 40% sobre o saldo do fundo, mais 10% incidente sobre o mesmo montante.

O equilíbrio financeiro do FGTS foi alcançado em 2012, segundo a Caixa Econômica Federal, porém a cobrança dos 10% adicionais permanece até hoje, embora seja questionada e combatida pela classe empresarial.

Déficit foi quitado em 2007, argumenta advogado

Analisando as demonstrações financeiras do FGTS desde que a cobrança dos 10% adicionais na multa por demissão sem justa causa, a partir de 2002, o advogado tributarista da Martins Bertoldi Advogados Associados Ricieri Gabriel Calixto concluiu que o déficit das contas foi sanado a partir de 2007.

“O fim para o qual a referida contribuição fora criada foi devidamente alcançado, no mínimo, a partir do exercício de 2007″, argumenta Calixto em um dos processos que conduz contra a manutenção da cobrança. O advogado recorre às próprias demonstrações financeiras do FGTS para justificar a argumentação.

Calixto sustenta que na demonstração financeira de 2001 o valor do déficit foi apresentado como ativo diferido (gasto previsto), montante que foi gradualmente diminuído a partir das demonstrações financeiras seguintes (2002, 2003, 2004, 2005 e 2006), já com a arrecadação das contribuições adicionais. “Por outro lado, verifica-se que o patrimônio líquido do FGTS de cada uma das demonstrações financeiras elencadas, mesmo crescente a cada ano, ainda não era suficiente para cobrir o ativo diferido em cada um destes exercícios. Ou seja, o patrimônio líquido sempre era menor que o ativo diferido”, esclarece o advogado.

Na demonstração financeira de 2007, no entanto, ocorreu a inversão da situação: “o patrimônio líquido superou o ativo diferido e foi suficiente para equilibrar as contas do FGTS”, defende Calixto. Naquele ano, o valor do patrimônio líquido foi superior a R$ 22,91 bilhões ao passo que do ativo diferido foi de mais de R$ 20,20 bilhões, gerando uma diferença positiva. Essa argumentação, pontua Calixto, encontra respaldo nos estudos do doutor em Direito Econômico e Financeiro pela USP e mestre em Direito Tributário André Mendes Moreira, que produziu artigo, baseado também na observação das demonstrações financeiras do FGTS, argumentando que a partir do exercício de 2007 não havia mais risco de desequilíbrio patrimonial do fundo, tornando dispensável a contribuição instituída a partir de 2002.

Empresas depositaram R$ 3,7 bi em 2013

De acordo com o balanço financeiro do FGTS mais recente, de 2013, o patrimônio líquido do fundo é de R$ 64,6 bilhões. No mesmo ano, a contribuição adicional paga pelas empresas (Lei Complementar 110/2001) foi de R$ 3,73 bilhões, montante que foi transferido para o Tesouro Nacional. Até 2013, foram repassados ao Tesouro Nacional R$ 6,6 bilhões, que foram arrecadados pelo Fundo a partir das cobranças adicionais definidas para compensação do rombo.

A Confederação Nacional das Indústrias (CNI) estima que cerca de R$ 300 milhões são desembolsados a cada mês pelo setor privado referentes ao adicional de 10% do FGTS, cobrança que a instituição classifica como indevida. A advogada Ana Cristina Quevedo, coordenadora da área trabalhista do Xavier Advogados, explica que apesar dos questionamentos judiciais quanto as cobranças, as empresas não têm como evitar o pagamento desse percentual. “Não se tem opção de não recolher, porque qualquer descumprimento gera autuações”, diz. “No nosso escritório temos muitas empresas discutindo a ilegalidade”, acrescenta.

Para o advogado tributarista Ricieri Gabriel Calixto, a questão ainda deve levar algum tempo até chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF), que deve finalmente por fim ao impasse jurídico sobre o tema. O advogado pontua, no entanto, que os 10% adicionalmente cobrados nos casos de demissão sem justa causa além de não cumprirem com o propósito inicial (corrigir o déficit das contas do FGTS) no momento não beneficiam nem os trabalhadores e nem o fundo, já que a contribuição tem sido destinada ao Tesouro Nacional. “O empresário paga, mas nem mesmo sabe qual é a aplicação desse recurso, que vai para a conta geral e acaba caindo no bolo do que o governo tem para gastar.”

Só isso, argumenta, já fere o princípio tributário. “A contribuição tem uma finalidade. Se a finalidade era recompor o FGTS e isso já foi cumprindo, não há razão para ser mantida.” A destinação dos valores arrecadados com a contribuição adicional para o Tesouro Nacional é um dos fundamentos apresentados pelo advogado em processos que conduz contra a cobrança.

Em resposta aos questionamentos judiciais feitos por Calixto, a própria Caixa Econômica Federal emitiu um ofício destacando que desde março de 2012 os valores de contribuição social (0,5% e 10%) são repassados pela Caixa Econômica Federal à Secretaria do Tesouro Nacional, mensalmente. Para a diretora de Relações Institucionais da CNI, Mônica Messenberg, extinguir a cobrança é uma questão de justiça tributária. “A permanência da contribuição frustra os anseios do setor produtivo nacional de ver extinto um tributo criado para ser provisório e que cuja finalidade, a de salvar o FGTS da falência, foi integralmente cumprida”, declara.

A extinção do tributo continua sendo prioridade para a indústria brasileira, esclarece. A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), considera que a manutenção da multa de 10% é inconstitucional. “Com os objetivos alcançados, o montante arrecadado com essa contribuição está sendo utilizado pela União para outra destinação”, alega a entidade, que considera que a manutenção da multa de 10% fere princípios constitucionais. Em outubro de 2013, foram ajuizadas três ações diretas de inconstitucionalidade (5050, 5051 e 5053, respectivamente por parte da Confederação Nacional do Sistema Financeiro – Cisf – da CNC e da CNI), questionando a continuidade da cobrança.

O presidente da Fecomércio-RS, Luiz Carlos Bohn, detalha que além de já ter cumprido com o propósito definido, a contribuição adicional não se reverte em benefício para o trabalhador e interfere nas decisões de contratação por parte das empresas. “Sabe-se que o ato de contratar alguém é muito influenciado pelo custo de sua demissão. Assim, é razoável admitir que, se a multa de 10% sobre o fundo fosse retirada dos custos demissionais, criar-se-ia um maior incentivo às contratações, com reflexos positivos para toda a economia.”

Falta de consenso político mantém cobrança além do previsto

O ano de 2012 é tomado como base pela classe empresarial para questionar a cobrança da contribuição porque foi em agosto daquele ano que a Caixa Econômica Federal, gestora do Fundo, emitiu um ofício confirmando que o déficit foi compensado até julho de 2012, tornando desnecessária a contribuição a partir de então.

Na sequência, o legislativo apresentou a Lei Complementar 200/2012, determinando a extinção das contribuições, obtendo votação favorável na Câmara dos Deputados, em 2013. Foram 315 votos a favor e 95 contra. O documento, no entanto, foi vetado pela presidente Dilma Rousseff em setembro de 2013.

A exposição de motivos para o veto pontua que a extinção da cobrança geraria um impacto superior a R$ 3 bilhões por ano nas contas do FGTS. Em mensagem ao Senado, a presidência da República acrescenta que “a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal”.

O documento esclarece, ainda, que se o texto fosse sancionado haveria uma “redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FI-FGTS)”. O impacto, em especial, seria maior em relação ao Programa Minha Casa Minha Vida, segundo a exposição de motivos para o veto.

Segundo o advogado tributarista Ricieri Gabriel Calixto, a justificativa é inconsistente, pois não leva em conta que a finalidade da contribuição é distinta da alegada no documento. “É injustificável”, critica. Outro ponto fundamental em relação ao veto, sustenta Calixto, está no fato de que a devolução do projeto para o Congresso não foi contestada. “É revoltante: os políticos tinham aprovado a extinção da contribuição, mas só porque a presidente vetou, não derrubaram o veto.” Dessa forma, a única opção restante para as empresas que se sentem prejudicadas pela cobrança é recorrer judicialmente contra a contribuição.

Correção do déficit

De 2002 a 2013, as empresas brasileiras depositaram um total superior a R$ 29,45 bilhões somente com as contribuições instituídas em 2001 para ajudar a sanar o rombo de R$ 42 bilhões decorrentes dos planos econômicos das décadas de 1980 a 1990.

*A partir de 2007, a contribuição de 0,5% mensal paga adicionalmente por mês junto com os 8% depositados na conta dos trabalhadores foi extinta, permanecendo apenas a cobrança dos 10% adicionais à multa nos casos de demissão sem justa causa.

Ano       Contribuição social (0,5% e 10%)

2002      R$ 1,62 bilhão
2003      R$ 1,94 bilhão
2004      R$ 2,18 bilhão
2005      R$ 2,54 bilhão
2006      R$ 2,88 bilhão
2007      *R$ 1,86 bilhão
2008      R$ 2,03 bilhão
2009      R$ 2,42 bilhão
2010      R$ 2,37 bilhão
2011      R$ 2,78 bilhão
2012      R$ 3,1 bilhão
2013      R$ 2,73 bilhão