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O caso do supervisor de operações foi analisado pela 5ª Turma do TRT-MG e engrossa a fila daqueles em que o direito pretendido é negado pelo Judiciário. À luz de detida análise jurídica, o desembargador Manoel Barbosa da Silva criticou a "indústria" de ações judiciais envolvendo o tema acúmulo de funções. Ao final, negou provimento ao recurso do trabalhador e confirmou a sentença que rejeitou o pedido.

"A Justiça do Trabalho passa por uma epidemia de pedidos de diferenças salariais por acúmulo de função, todos eles sem amparo legal ou contratual. Nada mais do que a crença cega na função lotérica do Poder Judiciário, com resultados extremamente danosos para o interesse público, principalmente para a tramitação dos processos, em que o autor tem reais possibilidades de sucesso na demanda", ponderou.

Na situação examinada, o próprio reclamante fez cair por terra sua pretensão ao relatar, na audiência de instrução, que sempre realizou as mesmas tarefas desde o início do contrato. Ou seja, se ele cumpria aquela tarefa desde a sua admissão, isso indica que ela já integrava o contrato dele desde o início e, portanto, já era remunerada pelo padrão salarial contratado. O trabalhador admitiu que exercia a função de bibliotecário mesmo antes de ser promovido a coordenador de operações. A declaração, juntamente com a prova oral produzida, deixou evidente para o relator que não houve qualquer acúmulo de função.

De acordo com o artigo 456, parágrafo único da CLT, na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa quanto às tarefas contratadas, presume-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.

Conforme explicou o desembargador, o desvio ou acúmulo de função, em consonância com a condição pessoal do trabalhador faz parte do jus variandi do empregador. Ou seja, o patrão pode alterar as condições de trabalho de seus empregados, nos contornos da lei e desde que não configure alteração prejudicial. Desse modo, se o reclamante executou serviços de acordo com a sua condição pessoal, e recebeu o salário ajustado, inclusive horas extras prestadas, não tem direito à diferença salarial pretendida.

Prosseguindo em sua explanação, o magistrado destacou que quando o legislador quis garantir ao trabalhador o direito a adicional por acúmulo de funções em um mesmo contrato de trabalho, o fez expressamente. É o caso do artigo 13 da Lei n° 6.615/1978, regulamentadora da profissão de radialista. No seu modo de entender, não há como estender a regra dos radialistas aos outros trabalhadores em face do princípio da interpretação restritiva das normas especiais.

Conforme registrado na decisão, as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas ou contra o Direito comum. Por isso só se aplicam aos casos e tempos expressamente previstos, não podendo se estender a outros ou se generalizar.

Com base na doutrina de Carlos Maximiliano, o julgador esclareceu que o Direito Especial abrange relações que, pela sua índole e escopo, não podem ser reguladas pelo Direito Comum. Mas, apesar desta reserva, constitui, por sua vez, um sistema orgânico e, sob certo aspecto, geral, que também comporta regras e exceções. "A disposição excepcional e aquela a que a mesma se refere devem ser de natureza idêntica; enquadram-se na mesma ordem de relações a exceção e a regra. Ao contrário, o Direito comum contempla, em suas normas, relações jurídicas, fatos sociais ou econômicos distintos dos regulados por leis ou repositórios especiais. Aplicam-se os preceitos destes de acordo com os motivos que os determinaram; a exegese há de ser estrita, ou ampla, conforme as circunstâncias, a índole e o escopo da regra em apreço. A norma de Direito Especial estende-se tanto quanto se justifica teleologicamente a dilatação do seu imanente valor jurídico-social, do seu imperativo intrínseco, da sua ideia básica; ao passo que a regra excepcional só de modo estrito se interpreta". Enquadram-se nessa hipótese, por exemplo, o Código Florestal, o das Águas, leis sobre minas, acidentes de trabalho, trabalho de mulheres e menores, entre outras.

Para finalizar, o desembargador pontuou que o reconhecimento do desvio de função, no direito brasileiro, só pode ser reconhecido nos casos de plano de cargos e salários ou de fixação de salário para determinada função em convenção ou acordo coletivo de trabalho. "Não cabe ao Judiciário determinar que o dono do negócio, responsável pelos riscos da atividade econômica, fixe o salário dos empregados contratados sem apresentar fundamento legal ou contratual para a decisão", registrou, negando provimento ao recurso. no que foi acompanhado pela Turma de julgadores. (Processo nº 02296-2013-025-03-00-6, de 09/06/2015).

Em outro recurso, julgado pela 3ª Turma do TRT-MG, o desembargador Luis Felipe Lopes Boson decidiu afastar a condenação de uma empresa de exportação e importação ao pagamento de diferenças salariais a uma ex-empregada.

No caso, o juiz de 1º Grau reconheceu que a reclamante, admitida como repositora de mercadorias, exercia funções diversas. Pela prova, ele se convenceu de que a trabalhadora realizava tarefa de outro cargo e de nível mais alto que aquele para o qual havia sido contratada. Especialmente o de supervisora das degustadoras, conforme apurou.

No entanto, para o relator não há amparo legal o reconhecimento do acumulo de função no caso. Ele observou que a reclamante sequer alegou a existência de norma contratual, coletiva ou individual, mas favorável, nesse sentido.

"Não há, em nossa ordem jurídica positiva, um adicional por acúmulo de funções, salvo exceções, como nos casos do representante comercial empregado e do radialista. Pode, a princípio, portanto, o empregador exigir do empregado o exercício de qualquer função compatível com sua condição pessoal, sem direito a acréscimo salarial", registrou no voto, expondo seu entendimento sobre a questão.

O magistrado considera "curioso que, justamente após a substituição do sistema fordista de produção, fundado na especialização, pelo toyotista, se pretenda, de lege ferenda, a implantação de tal adicional".

Com esses fundamentos, a Turma de julgadores deu provimento ao recurso para julgar improcedente a reclamação. (Processo nº 00251-2014-108-03-00-0 - 04/03/15).