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Mesmo com a tramitação de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra o adicional de 10% da multa do FGTS, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região decidiu enfrentar a questão. Por ora, a jurisprudência da segunda instância da Justiça Federal é desfavorável às empresas, segundo advogados.

O adicional foi criado em 2001 por meio da Lei Complementar nº 110. O objetivo era obter recursos para cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Com o acréscimo, a multa rescisória paga ao trabalhador, incidente sobre o valor do FGTS depositado, passou de 40% para 50%.

Em 2013, o desembolso das empresas com o percentual chegou a R$ 3,6 bilhões, segundo a Confederação Nacional da Indústria (CNI), uma das entidades que questionam a norma no STF.

Os contribuintes defendem que não haveria mais necessidade da arrecadação, uma vez que o FGTS já seria superavitário. Na Justiça, empresas usam um dado do próprio FGTS para indicar que o rombo foi coberto em julho de 2012 e, desde então, não haveria motivo para a cobrança. Chegou-se, inclusive, a aprovar um projeto de lei para extinguir a multa, que acabou sendo vetado pela presidente Dilma Rousseff em julho de 2013.

Desde então, algumas empresas conseguiram, em primeira instância, liminares que as dispensaram da cobrança do adicional. Porém, nos tribunais regionais federais o entendimento tem sido contrário ao contribuinte, segundo Flávio Eduardo Carvalho, sócio do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz, que tem várias ações sobre a matéria. Agora, o tema será enfrentado pela Corte Especial de um TRF.

A jurisprudência no TRF da 4ª Região é favorável ao adicional. Mas recentemente no julgamento do processo de uma empresa do setor agroindustrial sobre a matéria, o juiz Federal Andrei Pitten Velloso, convocado para atuar na Corte, foi contrário à cobrança realizada a partir de 2012. Para ele, em julho daquele ano quitou-se a despesa que motivou a criação do adicional.

"A necessidade financeira que justificou a instituição da contribuição exauriu-se há muito tempo", afirma o juiz em seu voto. De acordo com o magistrado, a Constituição e as regras constitucionais que autorizam a cobrança de contribuições especiais para a promoção de finalidades específicas devem ser levadas a sério. Ainda segundo Velloso, não se pode admitir a cobrança de tributos desnecessários e de "impostos travestidos de contribuições".

Como o voto levanta a discussão de inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar nº 110, a 2ª Turma decidiu encaminhar a matéria para a Corte Especial - responsável por julgar temas constitucionais no TRF.

O voto do juiz pelo fim da cobrança a partir de 2012 atende parcialmente o pedido da empresa, que questionava valores pagos desde 2008, de acordo com o advogado da companhia nesse processo, Raul Costi Simões, do Martinelli Advogados. "Nos falavam que havia plausibilidade [no pedido], mas faltavam provas de que tudo foi pago", diz.

De acordo com Simões, demonstrações contábeis do FGTS indicam que em 2012 foi amortizado o valor que justificava a existência da multa. O escritório tem cerca de 50 ações sobre o assunto no Brasil e, até agora, não obteve nenhuma decisão favorável no TRF da 4ª Região.

O tema já foi enfrentado pelo STF, mas em um contexto diferente. No julgamento da Adin nº 2.556 em 2012, o adicional foi considerado constitucional. Mesmo assim, há três adins sobre o tema em trâmite na Corte. "Agora discutimos se o governo pode continuar cobrando a contribuição. Ele próprio reconhece em documentos técnico-contábeis que a finalidade da contribuição já foi atingida", afirma Cássio Borges, gerente-executivo jurídico da CNI.

O relator das ações, ministro Luis Roberto Barroso, ao negar o pedido de liminar, afirmou que é possível a análise pelo Supremo de uma lei declarada constitucional em determinado momento. Não há previsão de quando elas serão julgadas.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornou até o fechamento da edição.