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Decisão baseia-se em recurso repetitivo do STJ e no novo Código de Processo Civil

Uma decisão da Justiça Federal de São Paulo autorizou a Aliança Navegação e Logística a compensar, antes do fim do processo (trânsito em julgado), valores de contribuição previdenciária pagos sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-creche. A decisão, em tutela antecipada, baseia-se em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso repetitivo e em um novo instrumento do Código de Processo Civil (CPC).

O precedente, segundo advogados, é importante em uma época de crise e para empresas que pedem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins – questão já analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A empresa baseia seu pedido em decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 2014. Em repetitivo, os ministros decidiram que as verbas de natureza indenizatória – no caso, aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias – não devem compor a base de cálculo do salário de contribuição.

Desde então, contribuintes tentam aproveitar a decisão – inclusive para compensar valores que já foram pagos. Mas o Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial.

A Aliança Navegação e Logística já havia solicitado, na Justiça, a suspensão de pagamento e reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à ação. Em 2012, obteve sentença parcialmente favorável. Recursos especial e extraordinário da empresa e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda estão pendentes de análise.

Após a sentença, a empresa decidiu pedir a compensação por meio de tutela de evidência. O artigo 311 do novo Código de Processo Civil determina que ela deverá ser concedida independente de demonstração de perigo de dano se houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

No julgamento, o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de São Paulo, Tiago Bitencourt de David, considerou o repetitivo do STJ e uma decisão da 1ª Turma do STF de 2015 que, "passou despercebida", segundo o advogado da empresa, Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados Associados, que atuou no processo com a advogada Gisele Weitzel.

A decisão do STF trata da possibilidade de compensação imediata de valores recolhidos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Na decisão, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, afirma que como a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio doença/acidente e abono de férias está pacificada no STJ e STF, não é "razoável" aguardar o trânsito em julgado para a efetivação da compensação tributária.

Na decisão, o juiz federal substituto entendeu que seria possível conceder a compensação dos valores de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias, além dos valores de auxílio-creche – há súmula do STJ que o exclui do salário de contribuição.

Na prática, a decisão permite que a empresa receba agora um valor que poderia demorar ainda três ou quatro anos para ser liberado, após o trânsito em julgado, segundo o advogado Halley Henares, que também é presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat).

"Nesse momento, permitir que as empresas compensem crédito oriundo de pagamento indevido feito no passado significa uma economia sensível que pode diminuir demissões", afirma.

Segundo o tributarista Paulo de Figueiredo Ferraz Pereira Leite, do Stocche Forbes, a decisão poderia ser aplicada a outros tributos, casos com decisão em repetitivo ou repercussão geral. Leite acredita que, por causa do novo CPC, a discussão deve ganhar força nos próximos anos.

Entre as teses, a que mais interessa às empresas no momento é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, segundo Henares. Porém, a compensação virou um cabo de guerra entre contribuintes e Fazenda Nacional. "A Receita Federal e a Fazenda Nacional têm editado normas para postergar o direito a créditos", diz.

A última delas foi editada dias após a decisão favorável obtida pela Aliança Navegação. A Instrução Normativa nº 1.717, publicada em julho, estabelece expressamente que créditos de contribuição previdenciária em discussão judicial só valerão após decisão final contra a qual não caiba recurso.

A PGFN pretende recorrer da decisão sobre compensação, que considera emblemática quanto à "aplicação equivocada" do instituto da tutela de evidência. O procurador Rogério Campos, coordenador-geral da Representação Judicial da PGFN (CRJ-PGFN) diz que a decisão aplica tese que não foi definitivamente fixada, por ainda ser objeto de recurso extraordinário e ter decisão contrária do STF.

De acordo com o procurador, a tutela de evidência nem seria cabível se fosse aplicado o novo CPC, que prevê a suspensão do andamento de casos iguais ao julgado em repetitivo/repercussão geral. A PGFN solicitou o sobrestamento das ações sobre exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no STF. A decisão aumenta a insegurança jurídica e cria uma "corrida ao ouro", segundo o coordenador.