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Desde que instituída há cerca de 20 anos, inicialmente para o setor de combustíveis e posteriormente disseminada por outros segmentos da economia, com ratificação pelo art. 149,§4º, da CF/88, a técnica da tributação monofásica para a contribuição ao PIS e à Cofins sempre causou questionamentos jurídicos. A clara percepção é de que sua utilização extrapolou em muito a mera técnica de concentração da arrecadação em importadores e fabricantes, já que silenciosamente redunda em aumento de carga tributária para as atividades nela inseridas.

Inúmeras teses foram propostas perante o Poder Judiciário para discutir os limites desta monofasidade e a possibilidade ou não de sua convivência com o regime não cumulativo das contribuições, sendo a mais famosa delas a defesa da manutenção do crédito por comerciantes atacadistas e varejistas nas aquisições de produtos monofásicos, com fulcro no art. 17 da Lei nº 11.033/2004.

Cumpre ressaltar que antes de março de 2017, mencionada discussão apresentava jurisprudência, ainda que sem caráter vinculante, fortemente desfavorável aos contribuintes nos tribunais superiores. Contudo com o julgamento do REsp nº 1.051.634, a questão finalmente tornou-se controvertida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça reacendendo a esperança de muitos operadores do direito, posto ter havido a submissão do tema à 1ª Seção deste tribunal por meio de Embargos de Divergência nos REsp’s 1.583.876 e 1.668.907.

Esta segunda forma de contestação jurídica, no mínimo, demonstra o quão frágil é o regime de tributação monofásica do PIS e da Cofins

Apesar da expectativa gerada por este novo momento jurisprudencial, o fato é que até aquele momento, as chances de êxito para a discussão se mostravam cada vez menos prováveis, e até mesmo completamente obstadas para alguns contribuintes em decorrência do trânsito em julgado de processos, cujos recursos especiais eram inadmitidos monocraticamente.

Por conta deste cenário ganhou força no meio jurídico uma derivação desta discussão, principalmente em segmentos com uma única etapa de comercialização subsequente à importação ou fabricação (ex: vendas de veículos zero quilômetro), cuja pedra de toque é o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849, em sede de repercussão geral, igualmente reproduzido nas Adin’s 2.675 e 2.777, no tocante direito ao ressarcimento do ICMS-ST quanto à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.

Inspirando-se na ideia central do case da substituição tributária do ICMS, pondera-se que o princípio da Praticidade Tributária, materializado pela tributação monofásica, não pode se sobrepor a outros princípios constitucionais que militem em favor dos contribuintes como os da capacidade contributiva, igualdade tributária e vedação ao confisco, devendo aquele ser mitigado sempre que com estes rivalize.

Nesta linha, o fato gerador presumido eleito pelo legislador ordinário não pode ser dotado de caráter absoluto e incontrastável, muito pelo contrário, devendo observar o mesmo nível de tributação, caso fosse considerada a aplicação das alíquotas gerais da não cumulatividade (1.65%- PIS e 7,6% – Cofins) sobre o preço efetivamente realizado na última etapa de circulação econômica (venda a consumidor final).

Por este raciocínio, sempre que o valor da contribuição ao PIS e à Cofins obtido pela aplicação da tributação monofásica exceder o montante apurado pela não cumulatividade das contribuições, referida diferença deveria ser restituída ao varejista, de forma a neutralizar o danoso efeito provocado pela presunção da tributação monofásica, sob pena de indevido locupletamento estatal as expensas dos administrados.

Esta nova forma de abordagem já tem obtido guarida nas instâncias inferiores do Poder Judiciário como demonstra sentença proferida pela Justiça Federal do Rio de Janeiro em sede mandado de segurança (processo nº 0126894-56.2017.4.02.5101), no qual uma rede de drogarias obteve o direito de restituição dos valores correspondentes à diferença entre o PIS e a Cofins recolhidos por antecipação no regime de tributação concentrada e o valor destas exações calculado sobre o montante efetivo de vendas realizadas.

O surgimento desta segunda forma de contestação jurídica, no mínimo, demonstra o quão frágil é o regime de tributação monofásica do PIS/Cofins, na forma em que atualmente se apresenta.

Seja com base no litígio já sob escrutínio do Superior Tribunal de Justiça, seja com fulcro na tese derivada aqui descrita, recomenda-se aos contribuintes varejistas de produtos monofásicos que avaliem a propositura de medida judicial própria de forma a insurgir-se contra este enriquecimento sem causa por parte da União Federal, de forma a restituir valores pretéritos e futuros, sempre que haja a comprovação de tributação excedente àquela que se submetem as demais pessoas jurídicas sujeitas a não cumulatividade.