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Uma recente orientação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) pode dar celeridade à comunicação com o Ministério Público do Estado (MPE) sobre contribuintes que declaram, mas deixam de pagar no prazo o ICMS-ST, recolhido no regime da substituição tributária – o que configuraria crime. Agora, bastará ao delegado regional tributário consultar o sistema de conta fiscal do contribuinte para elaborar uma representação fiscal com fins penais.

A novidade foi instituída pela Portaria nº 93, publicada no dia 12, que alterou a Portaria nº 5/2008, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT). Apesar de tratar de imposto declarado e não pago, a portaria não tem nenhuma relação com a decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que condenou por crime de apropriação indébita empresários que declararam, mas deixaram de recolher o imposto estadual próprio. Este é diferente do ICMS-ST, que é pago por uma empresa em nome das demais da mesma cadeia produtiva.

Segundo a secretaria, o instituto da representação fiscal para fins penais trata-se de um instrumento eficaz na recuperação de créditos para o Estado. "A alteração da referida portaria CAT foi para garantir maior agilidade e efetividade nas atividades de cobrança quando há indício de ilícitos penais contra a ordem tributária. Desta forma, as próprias regionais terão sua atuação mais incisiva e firme, tempestivamente", disse por meio de nota.

O inadimplemento do débito referente à substituição tributária é considerado crime contra a ordem tributária pela Fazenda. Ela baseia-se no inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137/1990, que caracteriza como crime "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". Nessa hipótese se enquadraria a falta de recolhimento do ICMS-ST.

Para o advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, a portaria acaba por fazer uma coação direta para impedir atraso no pagamento do ICMS-ST. "Se o imposto não for recolhido e o fiscal verificar essa situação na conta corrente da empresa, já pode mandar notificação para o Ministério Público", diz. O advogado alerta que isso não significa que a Fazenda não vai atrás do ICMS. "Nesse caso, contudo, deverá haver antes algum tipo de intimação."

O advogado Aldo de Paula Júnior, do escritório Azevedo Sette Advogados, chama a atenção para o fato de que a portaria não foi alterada para os casos em que há primeiro auto de infração. "Nesses casos, continua a ter que se aguardar o fim do processo administrativo para o encaminhamento à autoridade criminal", afirma.

Já o débito de ICMS próprio declarado e não pago não foi contemplado pela nova portaria. "Provavelmente porque a jurisprudência a respeito não é coerente com a estrutura do imposto. Por exemplo, como se vai de antemão identificar o dolo [intenção de não pagar] numa operação em que se declara e o imposto não é pago porque a empresa não tem dinheiro?", questiona Júnior. Para o advogado, justamente por causa dessa omissão da Portaria nº 93, as delegacias tributárias deveriam aguardar uma mudança.